Nova lei paulista reduz benefícios fiscais e aumenta carga efetiva do ICMS

Com base na autorização prevista no artigo 22 da Lei 17.293/20, o governador do Estado de São Paulo já editou os Decretos 65.253, 65.254 e 65.255, todos de outubro de 2020, elevando a carga de ICMS para diversas mercadorias e setores econômicos essenciais a partir de 01.01.2021, seja mediante a redução de benefícios (redução de bases de cálculo, créditos outorgados, etc.) ou por meio da majoração de alíquotas.

Entretanto, a autorização concedida ao Poder Executivo pela Lei 17.293/20 viola o princípio da estrita legalidade em matéria tributária, podendo ter a sua constitucionalidade questionada pelos contribuintes. Além disso, a fixação das alíquotas em patamares inferiores a 18% tem como objetivo efetivar o princípio constitucional da seletividade do ICMS, segundo o qual as alíquotas devem ser fixadas em função da essencialidade das mercadorias e serviços. Desta forma, não é lícito considerar que qualquer alíquota de ICMS inferior a 18%, envolvendo, por exemplo, medicamentos e alimentos essenciais, constituiria um benefício fiscal. Além disso, a CF trata como benefício fiscal, dependente de autorização por meio de convênio, apenas alíquotas internas fixadas em patamares inferiores àqueles previstos para as operações interestaduais, o que também deixa claro que não é qualquer alíquota de ICMS inferior a 18% que pode ser validamente equiparada a um benefício fiscal. Entendimento contrário levaria ao absurdo de se considerar que mesmo uma alíquota de 17%, por exemplo, que é a alíquota interna adotada pela maioria dos Estados, constituiria um “benefício fiscal”.

O mesmo pode ser dito em relação à redução de base de cálculo, que constitui outro mecanismo possível para aplicação do princípio da seletividade do ICMS, pois, o que interessa para esse fim não é alíquota nominal aplicável, mas a carga tributária final resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo.

Dependendo da situação, ainda, a revogação de benefícios fiscais pode violar o artigo 178 do Código Tributário Nacional, nas hipóteses em que tenham sido concedidos por prazo certo e mediante determinadas condições.

Destaca-se que Federação da Indústrias de São Paulo (Fiesp) já ingressou com uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no Tribunal de Justiça de São Paulo, alegando que a Lei 17.293/20 viola diversos dispositivos da Constituição Estadual Paulista.  Embora a liminar pleiteada para suspensão da legislação paulista tenha sido denegada por meio de decisão monocrática proferida pelo Relator do Caso, os contribuintes podem entrar com medidas judiciais individuais ou coletivas, através de entidades de classe, para questionar a validade do aumento do ICMS por meio de simples decreto estadual, requerendo a suspensão da exigibilidade do tributo, ou efetuando o seu depósito judicial até o julgamento final.

Os setores e produtos afetados pelas alterações realizadas pelos Decretos acima relacionados podem ser identificadas ao final deste informativo. Com base na Lei 17.293/20, outras alterações na forma de cálculo do ICMS ainda podem surgir por meio de Decreto, aumentando de forma indevida a carga tributária dos contribuintes. 

Veja a seguir Tabela com os principais setores que já tiveram a carga tributária do ICMS afetada pelos novos Decretos publicados.

Para verificar as alterações realizadas de forma detalhada por mercadoria e operação, com um comparativo entre a situação anterior e atual, basta clicar aqui.

A equipe de Tributário do Cescon Barrieu está à disposição para discutir quaisquer questões relacionadas às recentes alterações legais.