A ADI 1945 discute a constitucionalidade da Lei 7.098/1988 do Estado de Mato Grosso, enquanto a ADI 5659 debate a incidência do ICMS sobre o Software com base no Decreto 46.877/2015, na Lei 6.763/1975 de Minas Gerais e no artigo 2º da Lei Complementar 87/1996. Entretanto, os fundamentos determinantes de tais decisões impactarão todos os casos que envolvam a mesma discussão (ICMS) e transbordarão para o ISS.
O Relator da ADI 5659 entendeu pela não incidência do ICMS nas operações envolvendo o fornecimento de Software mediante licenciamento ou cessão do direito de uso, ainda que se trate de “software de prateleira” (customizado ou não) e independentemente do meio utilizado para a transferência (por exemplo, por meio de download para própria máquina do consumidor ou mediante acesso via cloud computing). Embora o Relator tenha manifestado o entendimento de que o conceito de mercadoria pode abranger bens incorpóreos (imateriais), destacou que na licença de software não há transferência da propriedade do software (“circulação jurídica”) o que afasta definitivamente a incidência do ICMS.
Embora não esteja em discussão a incidência do ISS, Toffoli procurou, ainda, justificar a incidência do ISS sobre qualquer tipo de operação envolvendo o licenciamento de softwares, alegando que seria preciso superar a antiga dicotomia de software de prateleira x customizado, como também teria sido superada a dicotomia entre obrigação de dar (ICMS) x obrigação de fazer (ISS), sobretudo em contratos complexos, que envolvem uma multiplicidade de obrigações de dar e de fazer. Nessa linha, o Relator argumentou que “faz-se imprescindível a existência de esforço humano direcionado para o desenvolvimento de um programa de computador” e que a licença de uso de software seria uma “operação mista ou complexa”, envolvendo, além da obrigação de dar um bem digital, diversas obrigações de fazer. Segundo o Relator “A obrigação de fazer está presente naquele esforço intelectual e, ainda, nos demais serviços prestados ao usuário, como, v.g., o Help Desk, a disponibilização de manuais, atualizações tecnológicas e outras funcionalidades previstas no contrato de licenciamento”.
O Relator também destacou que no caso do Software as a Service (SaaS), além do serviço previsto no item 1.05, poderia ficar caracterizada a prestação de outros serviços sujeitos ao ISS, como o armazenamento em nuvem, previsto no item 1.03.
Postergação (Modulação) de Efeitos do Julgamento
Foi discutida na sessão a possibilidade de modulação de efeitos dessa decisão, postergando sua eficácia para os fatos geradores ocorridos após a sessão que concluir o julgamento, situação em que mesmo as empresas que tiverem ingressado com ação judicial não poderão se aproveitar dos efeitos dessa decisão para o passado.
Caso se confirme a modulação nesses termos, os contribuintes deixariam de recolher o ICMS apenas a partir da conclusão do julgamento e os Estados poderiam exigir o ICMS sobre as operações ocorridas até tal data e que eventualmente tenham sido tributados pelo ISS. Por outro lado, sem a modulação (ou seja, com efeitos retrativos), os Municípios poderiam exigir o ISS sobre os denominados ‘softwares de prateleira’ anteriormente tributados pelo ICMS pelos contribuintes.
Este ponto impacta diretamente nos Municípios e a Associação das Secretarias de Finanças das Capitais já peticionou nos autos para defender a não-modulação da decisão.
Por fim, permanecem aguardando julgamento a ADI 5576/SP de 2016, submetida pela Confederação Nacional de Serviços (CNS), e a ADI 5958/SP de 2018, submetida pela Associação Brasileira das Empresas de Tecnologia da Informação e Comunicação (Brasscom), em relação às normas paulistas que tratam do tema, que devem seguir os mesmos parâmetros que estão em julgamento no STF.
Como se vê, os fundamentos da decisão ultrapassam a discussão sobre a incidência do ICMS sobre o download de softwares padronizados (‘de prateleira’) e atingem a incidência deste imposto sobre: i) os softwares padronizados vendidos em suporte físico; ii) os softwares padronizados disponibilizados na nuvem (Software as a Service – SaaS); iii) o ISS sobre softwares padronizados disponibilizados por download ou suporte físico; e iv) o ISS sobre SaaS. Tudo isso com a discussão sobre os efeitos de tal decisão no tempo (retroage ou não e em quais casos) com o potencial de atingir situações já consolidadas e recolhimentos já efetuados pelos contribuintes.
A equipe de Tributário do Cescon Barrieu está à disposição para discutir quaisquer questões relacionadas ao recente julgamento, especialmente sobre os impactos de tal decisão nos negócios de seus clientes.
