Ao editar o Parecer COSIT nº 10/2021, a RFB inaugurava mais um
capítulo na discussão, expressando entendimento no sentido de que na apuração
dos créditos de PIS e COFINS a compensar deve ser excluído o valor do ICMS
destacado nas notas fiscais de entrada, relativas à aquisição de bens ou
insumos, o que causou imediata reação dos contribuintes.
Agora foi a vez da PGFN que, no dia 29/09/2021, publicou o Parecer
14.483/2021, rechaçando a tentativa da RFB de inovar na interpretação dada ao
acórdão proferido no RE nº 574.706/PR e restringir os seus efeitos, sob o
fundamento de que o STF não tratou da sistemática de creditamento da
não-cumulatividade, se limitando a reconhecer o direito à exclusão do ICMS
destacado da base de cálculo do PIS/COFINS.
Noutras palavras, a PGFN se posiciona de forma contrária à
tentativa da RFB de ambicionar uma declaração de inconstitucionalidade da
sistemática não-cumulativa prevista nos arts. 2º e 3º das Leis nºs 10.637/2002
e 10.833/2003 “por arrastamento”, sendo taxativa quanto à necessidade de lei
para promover a modificação pretendida (restrição do direito ao crédito).
Além de concluir que “não se vislumbra, com base apenas no
conteúdo do acórdão, a possibilidade de se proceder ao recálculo de créditos de
PIS/COFINS apurados nas operações de entrada”, a PGFN (i) acrescenta que
as alterações realizadas pela Lei nº 12.973/2014 em nada impactam o resultado
do julgamento; e (ii) traz importantes ponderações sobre a modulação dos efeitos,
uma vez que, convém recordar, o STF definiu que os efeitos da exclusão do ICMS
da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas
as ações judiciais e processos administrativos inaugurados até (inclusive)
15.03.2017.
Segundo a PGFN, as ações judiciais e os processos administrativos
têm que ser específicos, isto é, devem discutir precisamente a inclusão do ICMS
destacado na base de cálculo do PIS/COFINS, não estando abrangidos pelo acórdão
eventuais demandas que apenas tangenciem a matéria, que tratem de nulidades,
por exemplo, tampouco aqueles pleitos focados na exclusão do ICMS efetivamente
recolhido da base de cálculo do PIS/COFINS, que somente poderão se aproveitar
da decisão, com a exclusão do ICMS destacado, a partir de 15.03.2017, em
respeito aos limites do pedido formulado.
Ainda sobre a modulação dos efeitos, a PGFN observa que o
contribuinte que impetrou o Mandado de Segurança, mas desistiu para ajuizar
Ação Ordinária, deverá levar em consideração a data do ajuizamento desta
segunda ação. Segundo o parecer, o mandado de segurança previamente impetrado
interrompe o prazo prescricional, assim como o protesto judicial, mas não
afasta a modulação dos efeitos.
Por outro lado, se a ação de repetição de indébito corresponder a
uma continuidade do mandado de segurança, ou seja, se traduzir em uma
verdadeira execução do título judicial formado anteriormente, neste caso, a
ação ajuizada após 15.03.2017 não será atingida pela modulação dos efeitos.
Quanto aos débitos inscritos em Dívida Ativa, inexistindo
discussão administrativa ou judicial, os valores inscritos cujos fatos
geradores ocorreram até 15/03/2017 permanecem hígidos, já os posteriores a essa
data deverão ser decotados, mediante mero cálculo aritmético, excluindo-se o
ICMS destacado da base de cálculo do PIS/COFINS.
Por fim, sob o enfoque do tratamento a ser dado ao contribuinte
com decisão desfavorável transitada em julgado, o Parecer reforça o dia
15.03.2017 como marco temporal a partir do qual cessa a eficácia vinculante da
coisa julgada anterior, o que significa dizer que, sob a ótica da PGFN, mesmo
aqueles que tinham ações judiciais transitadas em julgado em sentido
desfavorável, podem, a partir do dia 16/03/2017 pleitear, inclusive
administrativamente, a exclusão do ICMS destacado da base de cálculo do
PIS/COFINS.
Enfim, se de um lado a RFB se esforça no sentido de impor
obstáculos voltados a evitar os prejuízos decorrentes do julgamento do RE nº
574.706/PR, a PGFN apresenta um entendimento mais ponderado e atento aos
limites estabelecidos pelo STF, dando peso às críticas que recaem sobre Parecer
COSIT nº 10/2021, considerando as interpretações extensivas nele
consubstanciadas e a ausência de previsão legal.
Por outro lado, quanto aos efeitos da modulação imposta pelo STF,
a PGFN exterioriza, em alguns aspectos, posicionamento restritivo e que poderá
suscitar discussões incidentais pelos contribuintes.
A equipe de Tributário do Cescon Barrieu se coloca à disposição
para discutir quaisquer questões relacionadas ao tema e auxiliá-lo no
endereçamento dessas questões.
