O Tribunal considerou que o fato de a sociedade ser limitada não é impeditivo à alíquota fixa prevista no artigo 9°, §3° do Decreto-Lei n° 406/68 se estiverem presentes os demais requisitos exigidos pela legislação: (i) possuir como objeto a prestação de um único serviço; (ii) ter em seu quadro societário apenas pessoas físicas; (iii) prestar os serviços de forma pessoal com responsabilidade pessoal; (iv) não possuir caráter empresarial e (v) todos os seus sócios estarem habilitados para prestação dos serviços.
O precedente envolve a discussão sobre o tipo societário adotado e resolve a divergência de entendimento até então existente entre as duas Turmas : a Primeira Turma entendia ser possível a adoção do tipo de sociedade simples limitada, desde que não identificado o caráter empresarial, ao passo que a Segunda Turma entendia que a alíquota fixa não se estende à sociedade limitada, tendo em vista que nessa hipótese a sociedade teria caráter empresarial, afastando a responsabilidade pessoal dos sócios.
No julgamento dos Embargos de Divergência (EAREsp n° 31.084/MS), interpostos por sociedade uniprofissional de médicos, o Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho acolheu a tese do contribuinte e concluiu que é possível que uma sociedade simples seja constituída sob a forma de sociedade limitada. O Ministro ressaltou que, para fins de aplicação da alíquota fixa do ISS, deve ser observado o objeto social da sociedade e a responsabilidade profissional prevista na lei e não a sua forma de organização societária.
O Ministro Mauro Campbell acompanhou o Relator, mas por outras razões de decidir, defendeu que para determinar se uma sociedade faz jus à tributação privilegiada do ISS é essencial averiguar se o trabalho dos sócios é imprescindível para prestação do serviço oferecido aos clientes. Necessário, portanto, verificar se são os próprios sócios que prestam o serviço ou se o realizam por meio de empregados da empresa porque a constituição da sociedade na forma limitada não implica em seu caráter empresarial automaticamente. Em seu entendimento, os Municípios confundem a limitação da responsabilidade relativa às obrigações societárias com a responsabilidade pessoal pela prestação dos serviços.
Por fim, a Ministra Regina Helena Costa, em seu voto-vista, acompanhou o Relator e acrescentou que o teor do referido §3° assenta a base de cálculo do imposto municipal levando em consideração a capacidade contributiva dos profissionais dedicados aos serviços enumerados em lei, e.g. médicos, advogados, engenheiros, dentistas. Assim, o fato de se congregarem em sociedade simples ou limitada é indiferente para definição do regime tributário a eles aplicados e conclui que o ponto distintivo para o enquadramento nessa sistemática é a pessoalidade e responsabilidade pessoal na realização das atividades.
A equipe de Tributário do Cescon Barrieu está à disposição para discutir os reflexos deste julgamento sobre os casos em andamento e sobre os impactos de tal decisão nos negócios de seus clientes.
