A decisão do CNJ aplicou o artigo 108, do Código Civil, em detrimento da Lei nº 9.514/97, que prevê que a “escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior salário-mínimo vigente no País”.
Além disso, o Relator fundamentou sua decisão, principalmente, em três fatos:
(i) a jurisprudência consolidada do TJMG entende, desde 2013 (Provimento 260/2013), que “os atos e contratos relativos à alienação fiduciária de bens imóveis e negócios conexos poderão ser celebrados por escritura pública ou instrumento particular, desde que, neste último caso, seja celebrado por entidade integrante do Sistema de Financiamento Imobiliário” (art. 852, do mencionado Provimento);
(ii) o Sistema Financeiro da Habitação (“SFH”) possui regramento próprio e análogo, dispondo que “os contratos de que forem parte o Banco Nacional de Habitação ou entidades que integrem o Sistema Financeiro da Habitação, bem como as operações efetuadas por determinação da presente Lei, poderão ser celebrados por instrumento particular, os quais poderão ser impressos, não se aplicando aos mesmos as disposições do art. 134, II, do Código Civil, atribuindo-se o caráter de escritura pública, para todos os fins de direito, aos contratos particulares firmados pelas entidades acima citados até a data da publicação desta Lei”, ou seja, considera-se necessária a intervenção de entidade integrante do SFH, em analogia ao Sistema Financeiro Imobiliário (SFI); e
(iii) a jurisprudência do TJMG está em sintonia com a posição de outros Tribunais de Justiça, como aqueles dos Estados da Bahia, do Pará, do Pernambuco e do Maranhão.
A nova decisão do CNJ revive antiga polêmica e traz incertezas ao mercado imobiliário, considerando que o assunto parecia estar pacificado, na maioria dos Estados, em sentido contrário, com base na redação atual do artigo 38 da Lei Federal nº 9.514/97, alterada pela Lei Federal nº 11.076/04, que disciplina a alienação fiduciária em garantia de bens imóveis, estabelecendo que: “os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes de sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.”
