O direito oferece alguns remédios. Dentre eles, destacam-se os institutos da onerosidade excessiva e da força maior.
Onerosidade excessiva
A onerosidade excessiva é caracterizada por uma alteração extrema do equilíbrio contratual por acontecimentos extraordinários e imprevisíveis.
O campo próprio de aplicação da onerosidade excessiva está nos contratos de execução diferida ou continuada, ou seja, contratos cujas obrigações têm vencimento futuro ou devem ser cumpridas contínua ou periodicamente ao longo do tempo.
Caracterizada a onerosidade excessiva, o obrigado tem o direito de pleitear a extinção do contrato. Na medida do possível, a situação anterior à celebração do contrato deverá ser restabelecida e os prejuízos mitigados.
Além disso, a lei permite que a contraparte evite o fim do contrato, caso ofereça ao obrigado uma modificação que restabeleça o equilíbrio. Com a aceitação do obrigado, o contrato será preservado.
Quanto a esses dois efeitos da onerosidade excessiva não há discussão. Porém, uma situação mais complexa é a possibilidade (ou não) de o obrigado pedir que a Justiça modifique o conteúdo do contrato, independentemente do consentimento da outra parte.
A doutrina e a jurisprudência são controversas sobre o tema, especialmente sobre os limites da intervenção do juiz na economia do contrato. Há precedentes que autorizam o obrigado a pedir a adequação forçada do contrato às novas circunstâncias, como também decisões que restringem significativamente o papel do Judiciário.
Força maior ou caso fortuito
A força maior e o caso fortuito correspondem a um fato imprevisível, alheio à vontade das partes, de cujos efeitos não se pode escapar. Embora a distinção entre força maior e caso fortuito seja controversa, os efeitos dos dois institutos são rigorosamente os mesmos.
A ocorrência de força maior ou caso fortuito exime o obrigado de pagar indenização pelo descumprimento de sua obrigação. No entanto, os institutos não autorizam que o contrato seja revisto compulsoriamente pelo Poder Judiciário, nem que permaneça em vigor em prejuízo de uma das partes.
A pandemia e as medidas adotadas para sua contenção podem ser consideradas acontecimentos que geram efeitos imprevisíveis e inevitáveis às partes contratantes. Dessa forma, são aptos a escusar o obrigado a arcar com os prejuízos decorrentes da mora ou inadimplemento de sua obrigação e para que não sofra as sanções contratuais e legais pelo atraso no seu cumprimento ou pelo total inadimplemento no caso de sua absoluta impossibilidade. A aferição dessa possibilidade deverá ser realizada caso a caso, inclusive para verificação se as partes estabeleceram regras próprias para disciplinar situações como a da pandemia, o que é permitido por lei.
São legais, por exemplo, as cláusulas de mudanças das bases fáticas contratuais conhecidas como “MAC” (material adverse change). Também são lícitas, em princípio, as cláusulas que preveem expressamente a responsabilização em um caso de pandemia.
Importante destacar que a legislação brasileira também coíbe comportamentos de má-fé, abusivos, ou de enriquecimento indevido. Ou seja, comportamentos oportunistas, como o de tentar atribuir à pandemia a culpa por inadimplementos que já se verificariam independentemente da superveniência do momento atual, não encontram guarida legal.
Mecanismos para resolução de disputas
Conforme nosso Informa Contencioso de 20/03/2020, o Conselho Nacional de Justiça aprovou a Resolução CNJ nº 313/2020, por meio da qual foram suspensos todos os prazos processuais judiciais até o dia 30 de abril de 2020.
Apesar disso, medidas liminares e de antecipação de tutela de qualquer natureza estão sendo recebidas pelo Poder Judiciário.
Para a hipótese de o contrato conter cláusula compromissória, notamos que a maioria das instituições arbitrais está funcionando virtualmente. Algumas delas utilizam a figura do “árbitro de emergência”, que pode ser acionado em substituição ao Judiciário.
É certo também que o momento requer a colaboração entre os contratantes. Métodos alternativos de solução de conflitos tais como a mediação podem ter seu lugar durante a crise, sobretudo pela possibilidade de o procedimento ocorrer no ambiente virtual, com reuniões por videoconferência.
Além disso, a história demonstra que, em casos extremos como a atual pandemia, muitas vezes são engendradas novas soluções ou flexibilizados institutos jurídicos já existentes. Assim, é preciso ter criatividade para utilizar o direito como um instrumento para preservar as relações econômicas, garantir que os contratos continuem desempenhando sua função social e reduzir prejuízos.
Nossa equipe de contencioso e arbitragem está à disposição para quaisquer dúvidas.
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