Esse procedimento foi levado ao Supremo Tribunal Federal que, em novembro de 2021 julgou o RE 714.139 (Tema 745), reconhecendo a inconstitucionalidade da aplicação de alíquotas majoradas de ICMS para energia e telecomunicação, considerada a essencialidade desses itens. Diante desse precedente e no contexto econômico negativo, principalmente com alta significativa nos preços de energia e combustíveis, o Congresso Nacional aprovou a Lei Complementar nº 194/2022, publicada no Diário Oficial de 24/06, intervindo na tributação desses produtos.
Dentre as principais alterações estão:
-
caracterização de combustíveis, gás natural, energia elétrica, serviços de comunicação e transporte coletivo como essenciais, vedada a aplicação de alíquota de ICMS em percentual superior àquele fixado para as operações em geral;
-
autorização para que Estados e Distrito Federal reduzam a alíquota do ICMS para os produtos e serviços considerados essenciais;
-
determinação da não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica;
-
alteração das regras sobre incidência e apropriação de créditos de PIS/COFINS e CIDE relativamente às operações com petróleo, gasolina, gás natural, óleo diesel, biodiesel, gás liquefeito de petróleo, querosene de aviação entre outros combustíveis, como alíquota zero de PIS/COFINS e CIDE sobre etanol, inclusive para fins carburantes e crédito presumido para adquirentes de combustíveis no período de 11/03/2022 e 31/12/2022.
Especificamente com relação à não incidência do ICMS sobre serviços de transmissão e distribuição de energia elétrica e encargos setoriais, importa destacar que três recursos aguardam decisão do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.692.023, REsp 1.699.851 e EREsp 1.163.020 – Tema 986) acerca da legalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) de energia elétrica na base de cálculo do ICMS. A questão é se a nova Lei Complementar influenciará esse julgamento com relação aos fatos geradores anteriores e quais as providências podem ser adotadas pelo contribuinte para se proteger.
No que concerne à fixação da alíquota máxima do ICMS para os produtos considerados essenciais, os Estados de São Paulo e Goiás já se manifestaram oficialmente acerca da LC 194/22, determinando a aplicação da alíquota geral do ICMS para os produtos definidos como essenciais. Registre-se que a mudança nas alíquotas não está prevista em nova lei editada pela Assembleia Legislativa dos Estados, mas em manifestações do Poder Executivo.
Contudo, os Estados de Pernambuco, Maranhão, Paraíba, Piauí, Bahia, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Sergipe, Rio Grande do Norte, Alagoas, Ceará e Distrito Federal propuseram a ADI 7195, argumentando principalmente que a LC 194/22:
-
implicou ônus excessivo e desproporcional suportado pelas Unidades da Federação;
-
viola o pacto federativo, na medida em que a União interfere indevidamente em sua autonomia política, financeira, orçamentária e tributária; e
-
desrespeita decisão do próprio tribunal, que, ao modular os efeitos da decisão proferida na ADI 714.139, estipulou como termo inicial de seus efeitos o exercício financeiro de 2024.
Apesar da insatisfação dos Estados, que suportarão perda de receita em decorrência da redução das alíquotas do ICMS, a LC 194/22 foi editada com a participação do Senado e em consonância com a decisão do STF no sentido da aplicação do princípio da essencialidade do ICMS.
O time de Tributário do Cescon Barrieu mantém-se à disposição para auxiliá-lo no endereçamento de questões sobre o assunto ora tratado.
