Apresentamos a seguir um resumo das principais inovações propostas pela CVM no Edital:
Modernização das Normas de Fundos de Investimento e de FIDC
Por meio da audiência pública, a CVM propõe a modernização da norma geral de fundos de investimento, a Instrução da CVM nº 555, de 17 de dezembro de 2014, bem como a modernização da norma dos FIDC, a Instrução da CVM nº 356, de 17 de dezembro de 2001.
Pela lógica adotada pela CVM na proposta, a norma de fundos de investimento passará a ser dividida em duas partes: (i) uma estrutura principal, com os dispositivos aplicáveis a todas as categorias de fundos de investimento; e (ii) anexos, com a regulamentação específica de cada categoria de fundos de investimento.
Nesse sentido, a audiência pública contém a previsão, já na partida, de dois anexos, sendo um para os fundos de investimento em ações, cambiais, multimercado e em renda fixa, que passam a ser denominados de fundos de investimento financeiros (Anexo Normativo I), e outro para os FIDC (Anexo Normativo II).
As demais categorias de fundos não abrangidas na minuta, a exemplo dos fundos de investimento imobiliários (FII) e dos fundos de investimento em participações (FIP), serão inseridas por ocasião da implementação das etapas de consolidação estabelecidas pelo Decreto nº 10.139/19, que determinou a revisão e consolidação dos atos normativos editados por órgãos e entidades da administração pública federal direta, autárquica e fundacional.
Fundos de Investimento Financeiro
A minuta prevê que os Fundos de Investimento Financeiro (FIF) destinados ao público em geral poderão aplicar até a totalidade de seu patrimônio em ativos no exterior, desde que sejam observados alguns requisitos adicionais aos que constam atualmente na Instrução CVM 555 (Anexo 101) para fundos destinados a investidores qualificados.
De forma exemplificativa, o Anexo 101 da Instrução CVM 555 exige que o veículo de investimento no exterior esteja sujeito a regulação e supervisão por autoridade local que demande a obrigatoriedade de apresentação de demonstrações financeiras auditadas e o cálculo das cotas no mínimo a cada 30 dias. Por sua vez, o artigo 42, § 1º do Anexo Normativo I da minuta da nova norma exige também, como condição para que o FIF destinado ao público em geral possa aplicar a totalidade do seu patrimônio no exterior, que o veículo de investimento no exterior tenha as suas cotas calculadas diariamente, bem com regras que não permitam que o fundo ou veículo no exterior possua patrimônio líquido negativo ou que obriguem o cotista a aportar recursos adicionais acima do capital comprometido.
Adicionalmente, a minuta prevê que:
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os FIF cuja política de investimento admita que o patrimônio seja preponderantemente aplicado no exterior devem obrigatoriamente adotar o sufixo “Investimento no Exterior” (Anexo Normativo I, art. 3º, § 2º);
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o estabelecimento de regras para que os FIF possam aplicar em operações alavancadas (Anexo Normativo I, arts. 65 a 68). Em resumo, os FIF destinados (a) ao público em geral poderão investir em operações alavancadas com a exposição de, no máximo, 10% do seu patrimônio líquido, (b) a investidores qualificados poderão investir em operações alavancadas com a exposição de, no máximo, 50% do seu patrimônio líquido, e (c) a investidores profissionais poderão investir em operações alavancadas sem observar a qualquer limite de exposição do seu patrimônio líquido. A regulamentação atualmente vigente não prevê qualquer limite de exposição do patrimônio líquido para que os fundos de investimento possam investir em operações alavancadas;
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todos ativos da carteira sejam identificados por um código ISIN – Internacional Securities Identification Number (Anexo Normativo I, art. 38);
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as regras sobre distribuição de cotas de fundos fechados destinadas a investidores qualificados serão transferidas para a regulamentação das ofertas públicas, o que, na prática, eliminará a possibilidade de realização de oferta pública com registro automático para investidores qualificados, conforme prevista no art. 22 da Instrução CVM 555 atualmente vigente;
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poderá ser dispensada a participação de intermediário na aquisição de cotas de classes abertas por parte de outros fundos, desde que o administrador da classe investida fique responsável pelas atividades de prevenção à lavagem de dinheiro e ao financiamento do terrorismo – PLDFT (Resolução, art. 21, parágrafo único); e
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os limites de concentração da carteira deverão ser observados por cada classe em separado, não sendo admitido para fins de observância aos limites que o fundo consolide as aplicações das carteiras de diferentes classes de cotas (Anexo Normativo I, arts. 44 e 45).
FIDC
A principal inovação para a indústria dos FIDC é a possibilidade de que tais fundos tenham como público alvo investidores em geral. Referida autorização está em linha com as modificações realizadas pela Resolução CMN nº 4.694/18, que atribuiu à CVM a possibilidade de estabelecer hipóteses nas quais público em geral aplicar recursos em cotas de FIDC.
Segundo a minuta da norma em audiência pública, o investimento pelos investidores de varejo em cotas de FIDC está sujeito ao cumprimento de alguns requisitos, dentre os quais: (i) a aplicação somente poderá ser realizada em cotas seniores; (ii) a classe de cotas destinada aos investidores de varejo deverá contar com mecanismo de suporte de crédito outorgado pelo cedente ou terceiros; (iii) o FIDC não poderá adquirir direitos creditórios objeto de entrega ou prestação futura (créditos não performados); e (iv) as cotas deverão contar com classificação de risco emitida por agência de classificação de risco (arts. 14 e 16 do Anexo Normativo II).
Além da ampliação do público alvo para investidores de varejo, seguem abaixo as principais modificações relacionadas aos FIDC, constantes do Anexo Normativo II:
(i) eliminação da categoria dos fundos de investimento em direitos creditórios não-padronizados – FIDC-NP, que tem como característica a aquisição de direitos creditórios que exigem uma maior análise técnica para a aferição dos riscos de recebimento, a exemplo de direitos creditórios inadimplidos e precatórios, e cujas cotas somente podem ser adquiridas por investidores profissionais. A norma, no entanto, não eliminou a possibilidade de aquisição de direitos creditórios não-padronizados (arts. 2º, XIV, 18 e 51), mas estabeleceu que as somente os FIDC destinados a investidores profissionais poderão adquirir direitos creditórios não-padronizados. Além disso, precatórios federais deixam de ser considerados direitos creditórios não-padronizados e, portanto, poderão ser objeto de investimento por FIDC que emite classe de cotas destinada ao público em geral, desde que não estejam sujeitos a impugnação e representem, no máximo, 20% do patrimônio da classe (art. 2º, parágrafo único, art. 37, VIII e art. 39, VI);
(ii) alteração do percentual mínimo de aplicação de um FIC-FIDC em cotas de FIDC, que passa a ser de, no mínimo, 67% (sessenta e sete por cento) do patrimônio líquido do FIC-FIDC (art. 2º, XV);
(iii) previsão do registro de direitos creditórios em entidade registradora regulamentada pelo Banco Central do Brasil, nos termos da Resolução CMN nº 4.593/17 (art. 36, I);
(iv) alteração da competência de verificação do lastro dos direitos creditórios para o gestor, como parte da diligência na aquisição dos ativos (art. 39, II, “a”), remanescendo para o custodiante as verificações atinentes aos direitos creditórios substituídos ou inadimplidos;
(v) previsão de que a guarda dos documentos comprobatórios dos direitos creditórios pelo originador ou cedente passa a ser permitida (art. 43, § 1º);
(vi) previsão de que os limites de concentração da carteira deverão ser observados por cada classe do FIDC em separado, não sendo admitido, para fins de observância aos limites, que o fundo consolide as aplicações das carteiras de diferentes classes de cotas (Anexo Normativo II, art. 48, caput); e
(vii) previsão de que o regulamento do FIDC poderá admitir a aquisição pelo FIDC de direitos creditórios originados ou cedidos pelo administrador, gestor, consultor especializado e partes relacionadas (art. 45), desde que: (a) o administrador, gestor, consultor e entidade registradora não sejam partes relacionadas entre si; e (b) a registradora dos direitos creditórios não seja parte relacionada ao originador ou cedente.
Inovações da Lei da Liberdade Econômica
A Lei da Liberdade Econômica promoveu alterações nos artigos 1.368-C e 1.368-D do Código Civil, para estabelecer, resumidamente: (i) a forma de condomínio de natureza especial dos fundos de investimento; (ii) prerrogativas para limitação de responsabilidade dos cotistas e dos prestadores de serviços; (iii) possibilidade de emissão de classes de cotas com direitos e obrigações distintos; e (iv) a competência da CVM para regulamentar a matéria.
Discutimos a seguir as principais inovações constantes na minuta da audiência pública em razão das disposições da Lei da Liberdade Econômica.
Responsabilidade dos Cotistas e dos Prestadores de Serviço
A minuta prevê que o regulamento do fundo deverá definir se a responsabilidade dos cotistas é limitada ao valor de suas cotas ou se é ilimitada (art. 44, § 1º, IV), possibilitando então a adoção do novo regime de responsabilidade limitada ou a manutenção da responsabilidade ilimitada dos cotistas pelas perdas patrimoniais do fundo (art. 18, parágrafo único). Todavia, é proposto que classes com e sem responsabilidade limitada não coexistam no mesmo fundo (art. 44, § 2º, I), sob o argumento de que a referida coexistência representaria um risco para o instituto da responsabilidade limitada.
A partir da consideração de que a informação é relevante para a tomada de decisão de investimento, a minuta prevê que a denominação do fundo deve conter o sufixo “Responsabilidade Ilimitada”, se for o caso (art. 5º, § 3º), e cria o “Termo de Ciência e Assunção de Responsabilidade Ilimitada” (art. 20, § 2º). Adicionalmente, é previsto que o regulamento do fundo exclusivo não pode limitar a responsabilidade do cotista ao valor de suas cotas (art. 98, parágrafo único).
Com relação aos prestadores de serviços do fundo, a minuta propõe que o protagonismo do fundo passe a ser dividido entre o administrador fiduciário e o gestor da carteira de ativos, que passam a ser denominados, em conjunto, como prestadores de serviços essenciais (art. 2º, XXVIII), sendo a constituição do fundo e a elaboração de seu regulamento atribuições conjuntas dos referidos prestadores (art. 6º).
Além disso, o gestor passa a ser responsável pela contratação, em nome do fundo, dos serviços mais diretamente relacionados às suas atribuições, tais como distribuição de cotas e consultoria de investimentos (art. 80, III). Sugere-se, ainda, que a taxa de administração seja desmembrada (art. 2º, XXX e XXXII), de modo que haverá uma taxa para remunerar o administrador e os prestadores de serviços contratados pelo mesmo, e uma taxa para remunerar o gestor e os prestadores de serviços contratados pelo mesmo, o que conferirá maior transparência à distribuição dos custos.
Em decorrência da redistribuição de atribuições entre os prestadores de serviços essenciais, a minuta propõe ainda a alteração do atual dever do administrador de fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados pelo fundo, restringindo o dever de fiscalizar a oito hipóteses previstas na regra (art. 77), sendo quatro delas dispostas na parte principal da Resolução (aplicável a todos os fundos), duas no Anexo Normativo I (FIF) e duas no Anexo Normativo II (FIDC).
Ademais, a obrigatoriedade de que a contratação dos prestadores de serviços em nome do fundo conte com solidariedade remanesceria somente em quatro hipóteses: (i) caso o serviço seja prestado para classe de cotas destinada ao público em geral (Resolução, art. 76, § 2º); (ii) contratação, pelo administrador, de serviços de tesouraria, controle e processamento de ativos (Resolução, art. 79, § 6º); (iii) contratação, pelo gestor, do serviço de cogestão da carteira de ativos (Resolução, art. 80, § 5º, I, “b”); e (iv) contratação, pelo gestor, do serviço de consultoria especializada para FIDC (Anexo Normativo II, art. 38, § 3º).
Por fim, a minuta estabelece que o regulamento de cada fundo deve dispor acerca da limitação da responsabilidade dos prestadores de serviços, perante o fundo e entre si, bem como os parâmetros de sua aferição ao cumprimento dos deveres particulares de cada um (art. 44, § 1º, II). Ou seja, excetuadas as poucas hipóteses estabelecidas na norma, a proposta é que eventual existência de solidariedade quanto à responsabilidade civil entre prestadores de serviços seja livremente pactuada entre eles.
Classes de Cotas e Patrimônios Segregados
O inciso III do art. 1.368-D do Código Civil, introduzido pela Lei de Liberdade Econômica, permitiu que os fundos de investimento contem com classes de cotas com direitos e obrigações distintos, sendo possível constituir patrimônios segregados para cada classe.
Sobre essa matéria, a minuta atribui ao administrador do fundo a responsabilidade por constituir um patrimônio segregado para cada classe de cotas, com direitos e obrigações distintos (art. 4º, caput), sendo obrigatório que todas as classes pertençam à mesma categoria do fundo, podendo ser constituídas subclasses, estas sem patrimônios segregados (art. 4º, § 1º e § 3º). Adicionalmente, a minuta apresenta como medidas para conferir segurança jurídica e proteção aos investidores que cada patrimônio segregado responde somente por obrigações de sua respectiva classe de cotas (art. 4º, § 2º) e deve ter escrituração contábil e demonstrações financeiras próprias (arts. 59 e 60), sujeitas a auditoria independente (art. 63).
Ou seja, na prática, desde que observada a mesma categoria do fundo, um fundo pode servir a propósitos diferentes, a exemplo de uma classe destinada a adquirir direitos creditórios originados por uma determinada empresa e outra classe destinada a adquirir direitos creditórios originados por outra.
Em relação aos fundos com diferentes classes de cotas, a minuta prevê que o regulamento definirá se o fundo fará emissões de cotas em classe única ou se contará com diferentes classes de cotas (art. 44, § 1º, V), sendo que novas classes podem ser registradas na CVM durante o funcionamento do fundo (art. 7º, § 2º), bem como determinará as matérias atinentes a todos os cotistas, que serão deliberadas em assembleia geral (art. 64), e aquelas específicas com relação a determinada classe de cotas, que serão deliberadas em assembleia especial de cotistas (art. 2º, VI, e art. 65).
Por fim, a minuta estabelece que o eventual rateio das despesas comuns entre as diferentes classes de cotas deve ser disciplinado no regulamento, para evitar que ocorra transferência indevida de riqueza entre as classes (art. 44, § 2º, III), sendo competência do administrador diligenciar para que não ocorra a referida transferência nas decisões assembleares (art. 64, parágrafo único).
Limitação de Responsabilidade
Com relação às obrigações legais e contratuais, a Lei da Liberdade Econômica inovou ao introduzir a possibilidade de limitar a responsabilidade dos cotistas ao valor das cotas emitidas. Tal dispositivo modifica por completo a lógica anteriormente vigente pela qual os cotistas respondiam por eventual patrimônio líquido negativo do fundo.
Nesse ponto, é importante notar que a regra geral da minuta é que os cotistas responderão em caso de “patrimônio insuficiente”, de forma que o regulamento do fundo deverá prever expressamente que a responsabilidade do cotista está limitada ao valor de suas cotas, pois, caso contrário, remanesce a responsabilidade dos cotistas por eventual patrimônio líquido negativo (art. 18, parágrafo único).
Em razão da possibilidade de haver um patrimônio segregado para cada classe de cotas, houve uma preocupação por parte da CVM de prever mecanismos, a exemplo da obrigação de fechar o fundo para resgates e não realizar amortização de cotas ou novas subscrições de cotas, da publicação de fato relevante, dentre outros, os quais deverão ser observados pelos administradores e gestores de um determinado fundo a partir da constatação de que o patrimônio líquido de uma classe de cotas está negativo (arts. 105 a 108). Não obstante, o fato de o patrimônio líquido de uma única classe de cotas estar negativo não gera necessariamente uma situação adversa para as demais classes.
Por fim, a minuta determina a competência do administrador para verificar se o patrimônio líquido está negativo (art. 44, § 1º, XXI) e a competência privativa da assembleia geral de cotistas para deliberar sobre o plano de resolução do patrimônio líquido apresentado pelo administrador (art. 64, VII) e sobre o pedido de declaração judicial de insolvência do fundo (art. 64, VIII). A Minuta dá à CVM poderes para requerer a declaração judicial de insolvência apenas quando a situação apresentar risco para o funcionamento eficiente do mercado de valores mobiliários ou para a integridade do sistema financeiro (art. 106), ou seja, em hipótese de risco sistêmico.
Agenda ESG
Em atenção à demanda de que os fundos de investimento devem ser veículos promotores de investimentos sustentáveis sob o ponto de vista ambiental, social e de governança corporativa, a minuta da audiência pública (i) em linha com as recentes modificações das normas de companhias abertas, estabeleceu a possibilidade da realização de assembleia geral de forma parcialmente ou exclusivamente digital (art. 66), e (ii) contém a previsão de rotular os FIDC como originadores de impacto socioambiental positivo e seus requisitos (art. 4º do Anexo Normativo II), com o objetivo de estimular operações em mercado de capitais voltadas à economia sustentável e de baixo carbono.
Envio de sugestões no âmbito da Audiência Pública
Poderão ser encaminhadas sugestões e comentários à audiência pública até o dia 2 de abril de 2021. As sugestões deverão ser encaminhadas por escrito à Superintendência de Desenvolvimento de Mercado, pelo endereço eletrônico audpublicaSDM0820@cvm.gov.br, sendo consideradas públicas e disponibilizadas na íntegra, após o término do prazo da Audiência Pública, na página da CVM na rede mundial de computadores.
