O relator do caso, Ministro Marco Aurélio, propôs a seguinte tese: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”.
Em relação aos serviços de telecomunicação, a decisão que considerou a inconstitucionalidade da alíquota majorada de 25% foi unânime. Já em relação ao fornecimento de energia elétrica o placar foi de 8×3, tendo o ministro Alexandre de Moraes aberto parcial divergência do relator (tendo sido acompanhado pelos ministros Luís Barroso e Gilmar Mendes), pois considerou que, em relação à energia elétrica, a legislação do Estado de Santa Catarina prevê alíquotas diferenciadas de ICMS (12% a 25%) que variam em função da capacidade contributiva dos consumidores, motivo pelo qual não haveria inconstitucionalidade. No entanto, a maioria dos ministros, seguiu o Relator, acompanhando a tese proposta pelo Ministro Marco Aurélio.
Embora o precedente firmado com repercussão geral seja vinculante (obrigatório) para o Poder Judiciário, destaca-se que a decisão produz efeitos diretos apenas para as partes (Lojas Americanas vs SC), não atingido imediatamente a validade das leis estaduais, o que significa que os Estados continuarão cobrando alíquotas majoradas de ICMS para energia e telecomunicação eventualmente previstas em suas respectivas legislações. Desta forma, para impedir a cobrança majorada do ICMS, quando for o caso, o interessado que ainda não esteja discutindo a questão em juízo deverá ingressar com uma medida judicial contra o respectivo Estado, pleiteando uma tutela de evidência (com base no precedente do STF) para impedir a aplicação das alíquotas majoradas. Nesse sentido, nota-se que todos os Estados ingressaram como amicus curiae nos autos do RE 714.138, uma vez que a razão de decidir utilizada pelo STF também poderá ser utilizado para o questionamento de suas respectivas legislações, sendo todos indiretamente afetados pelo precedente firmado.
Esclarecemos que, além do prestador dos serviços de telecomunicação e fornecedor de energia elétrica (contribuintes de direito), o consumidor final desses bens ou serviços (contribuinte de fato) também possui legitimidade e interesse para questionar a alíquota majorada do ICMS, sobretudo quando não possam tomar crédito sobre esses bens ou serviços. Mesmo quando o adquirente possa tomar crédito do ICMS cobrado a maior, como acontece, por exemplo em relação à energia elétrica consumida no processo industrial, podem surgir situações específicas que justifiquem o questionamento da alíquota majorada eventualmente cobrado, como na situação em que a empresa possua saldo credor de ICMS e queria evitar mais acúmulo de créditos.
É importante destacar que ainda está pendente de decisão a questão de eventual modulação de efeitos da decisão, cuja pauta de julgamento virtual está prevista para se iniciar em 26.11.2021 e deverá se encerrar em 03.12.2021. A modulação de efeitos foi proposta pelo Min. Dias Toffoli, até agora já acompanhado pelo Min. Nunes Marques, no sentido de que a tese fixada pelo STF passe a valer apenas a partir de 2022, ressalvadas as ações que sejam ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito, o que, até a data deste informativo, ainda não ocorreu. O risco de modulação de efeitos reforça a recomendação de que os interessados na redução das alíquotas de ICMS e que ainda não discutam a matéria ingressem com uma ação judicial antes da publicação da ata de julgamento do mérito, o que pode acontecer a qualquer momento.
Por fim, destaca-se que que o Comitê Nacional dos Secretários de Estado da Fazenda (“COMSEFAZ”), apresentou carta ao STF pedindo que a modulação dos efeitos da decisão se dê apenas a partir de 2024, sob a justificativa de que o prazo de vigência dos Planos Plurianuais (PPAs) de todos os entes Federativos serão impactados pela decisão.
A equipe de Tributário do Cescon Barrieu se coloca à disposição para discutir quaisquer questões relacionadas ao tema e para auxiliá-lo no endereçamento dessas questões.
