Conforme indicamos em Informas anteriores, a Lei Complementar 204/2023, após aprovada pelo Congresso Nacional e parcialmente vetada pelo Presidente da República, teve o veto presidencial derrubado pelo Congresso Nacional em junho de 2024, especificamente no ponto em que deixava facultativo o débito do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias.
Desse modo, o novo convênio, que revoga o Convênio ICMS 178/2023, reproduz a faculdade de o contribuinte debitar ou não o ICMS nas transferências interestaduais, de modo a ter simetria com a legislação nacional nesse particular.
Ocorre que o novo convênio, de forma sutil, mantém a obrigatoriedade do contribuinte de transferir os créditos de ICMS nas transferências interestaduais, o que acaba por manter as empresas em situação semelhante à anterior ao julgamento da ADC 49, em que a incidência do ICMS nas movimentações interestaduais era obrigatória.
Essa postura do Convênio 109, além de duvidosa sincronia com a LC 204/2023, que não obriga expressamente essa transferência, colide com o entendimento do STF de que não deve haver qualquer ICMS nas transferências entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e que os créditos devem ser mantidos integralmente nos estabelecimentos de origem. Nesse particular, a forma com que o contribuinte deverá apurar e registrar a transferência de créditos em muito se assemelha com uma incidência do imposto, o que confirma a inconstitucionalidade do Convênio nesse particular.
Por outro lado, o Convênio 109/2024 inova com relação ao revogado Convênio 178/2023, ao trazer bases de cálculo distintas para as transferências de créditos e para os débitos opcionais, o que causa certa estranheza e pode impactar os fluxos de saldos de créditos e débitos dos contribuintes, a depender da postura a ser adotada por cada empresa.
Além disso, acaso decida exercer a opção de debitar o ICMS nas transferências, o Convênio 109 prevê a necessidade de o contribuinte submeter todos os seus estabelecimentos no país a essa sistemática, bem como que essa opção será anual e irretratável para todo o ano-calendário, o que também poderá surtir efeitos quanto aos fluxos de débitos e créditos e não parece estar em sintonia com a decisão do STF ou mesmo com a LC 204/2023, a qual em nenhum momento apresenta tal condicionante.
Diante das novas determinações, os contribuintes deverão avaliar criteriosamente eventuais impactos em suas movimentações interestaduais e nos estoques de saldos credores aferidos em cada unidade federativa, bem como avaliar se as novas regras poderão ser contestadas.
O Convênio entra em vigor na data da sua publicação no Diário Oficial da União, produzindo efeitos a partir do primeiro dia do primeiro mês subsequente ao da publicação.
A equipe tributária do Cescon, Barrieu, Flesch & Barreto está à disposição para auxiliá-los quanto ao tema.
