O Guia consolida os principais critérios utilizados para estipular sanções em casos de condenação, previstos na Lei 12.529/2011 (“Lei de Defesa da Concorrência” ou “LDC“) e aplicados na jurisprudência do CADE entre 2012 e 2022, servindo como balizador dos possíveis valores envolvidos para aqueles que são submetidos às investigações em processos administrativos sancionatórios da autarquia.
As possíveis sanções aplicadas pelo CADE dividem-se entre aquelas de natureza pecuniária ou não pecuniária:
1. Sanções pecuniárias
As multas pecuniárias são calculadas, geralmente, com base em três etapas:
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Definição da base de cálculo e da alíquota de referência;
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Ajuste da alíquota pela duração do cartel e aplicação de atenuantes e agravantes; e
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Verificação dos valores conforme limites previstos na LDC.
Base de cálculo, aspectos temporais e geográficos
A regra geral é que a multa seja aplicada sobre o faturamento bruto da empresa no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração (artigo 37, inciso I, LDC), no ano anterior à instauração do Processo Administrativo. Excepcionalmente, pode-se adotar o faturamento do grupo ou conglomerado (por exemplo, casos em que a empresa apresentou faturamento irrisório e as infrações beneficiaram todo o grupo).
O conceito de “ramo de atividade empresarial” tem sido modulado pelo CADE (para “sub-ramo” ou “mercado afetado”), de maneira fundamentada, para se adaptar às circunstâncias do caso concreto (artigo 2º-A da Resolução CADE nº 3/2012).
Em caso de ausência, incompletude ou inidoneidade de informação sobre o faturamento, o CADE pode adotar o faturamento total da empresa (artigo 37, § 2º, LDC).
Com relação ao aspecto temporal, o critério do faturamento do ano anterior à instauração do Processo Administrativo também pode ser alterado quando não for possível obter referido valor ou quando o valor informado não for considerado adequado para o cálculo da multa (por exemplo, na hipótese em que a empresa condenada já tiver encerrado suas atividades nesse período), tendo o CADE utilizado:
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O faturamento, no ramo de atividade ou no mercado afetado, dos últimos 12 meses da conduta;
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A média simples ou ponderada dos faturamentos no ramo de atividade ou mercado afetado durante o período da conduta;
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O faturamento anual, no ramo de atividade ou no mercado afetado, obtido no último ano da conduta; e
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O faturamento anual, no ramo de atividade ou no mercado afetado, obtido no ano da licitação, em casos de cartel em licitações.
Quanto ao aspecto geográfico, o Guia aponta como regra básica a utilização, como base de cálculo das multas, do faturamento obtido no território nacional. No entanto, para casos de (i) cartel internacional, ou (ii) situações em que as empresas não possuem valores discriminados para seu faturamento no Brasil, ou ainda (iii) situações em que o cartel tenha se dado em determinado estado, município ou região, mas as empresas dispõem de dados apenas sobre seu faturamento nacional, o CADE pode se utilizar dos seguintes faturamentos:
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Faturamento virtual no mercado brasileiro, consistente na projeção do faturamento com base no percentual de participação do mercado brasileiro no volume total do mercado mundial do investigado. O mesmo pode ser feito quando se tem uma dimensão geográfica menor do que a nacional, utilizando como base o percentual de participação do mercado local em relação ao volume total no mercado nacional; e
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Estimativas de vendas indiretas do investigado no mercado nacional ou no mercado afetado, com base em dados de volume, preço médio ou até mesmo dados de importação/exportação disponibilizados por órgãos governamentais ou por bases de dados de confiança no mercado.
Alíquota de referência, agravantes e atenuantes
No caso de empresas, a alíquota a ser aplicada pode variar entre 0,1% e 20% da base de cálculo. O CADE vem adotando as seguintes alíquotas para empresas nos diferentes casos de cartel:
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Cartéis em licitações: alíquota de referência de 17%, podendo ser superior a esse valor ou chegar ao mínimo de 14%, dependendo dos fatores agravantes e atenuantes da conduta;
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Cartéis da forma clássica hardcore: alíquota de referência de 15%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 12%, considerando os fatores agravantes e atenuantes da conduta; e
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Outras formas de condutas concertadas incluindo os cartéis difusos: alíquota de referência de 8%, podendo ser superior a esse valor ou chegar a um mínimo de 5%, considerando os fatores agravantes e atenuantes da conduta.
Para pessoas físicas administradoras, a alíquota de multa varia entre 1% e 20% daquela aplicada à empresa ou às pessoas jurídicas ou entidades. Já para as demais pessoas físicas ou jurídicas, associações ou entidades sem faturamento, a multa varia entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00.
A estipulação das alíquotas de referência deve levar em conta o tempo que cada investigado participou do conluio, de modo que quem participa por mais tempo do cartel deve receber uma alíquota maior em relação àquele que teve uma participação menos duradoura.
Ainda, o Guia destaca que o CADE aplica alíquotas maiores para aqueles que tiveram participação relevante ou de liderança no cartel, bem como para os administradores das empresas envolvidas no conluio.
No tocante a agravantes e atenuantes, o Guia escalona os elementos do artigo 45 da LDC, sumarizados abaixo:
Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
2. Sanções não pecuniárias
O CADE também pode aplicar sanções não pecuniárias, com vistas a gerar um efeito dissuasório maior para impedir novas infrações (artigo 38 LDC), como a publicação em jornal de grande circulação do extrato da decisão condenatória, a proibição de contratação com instituições financeiras oficiais e de participação de licitação com a administração pública, a cisão da sociedade, a transferência do controle societário, a venda de ativos ou cessação parcial das atividades das empresas.
Importante ressaltar que a sanção aplicada não deve gerar mais efeitos negativos do que positivos, circunstância que precisa ser enfrentada de maneira fundamentada.
