Em recente decisão, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou tese segundo a qual o delito de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A, §1º, inciso I do Código Penal) é crime material e, como tal, só se consuma quando o crédito tributário está definitivamente constituído na via administrativa.
A controvérsia se originou da importância prática da distinção entre crime formal e crime material em virtude de repercussão na definição da data da consumação do delito e, consequentemente, no termo inicial da prescrição.
Por um lado, a classificação como crime material permite ao contribuinte a alegação de que não há crime consumado antes da constituição definitiva do crédito. Por outro, adia o início da contagem do lapso prescricional e, portanto, a própria extinção da punibilidade do agente pela prescrição, que acaba levando mais tempo para ocorrer depois da prática do ato de deixar de “recolher, no prazo legal, contribuição ou outra importância destinada à previdência social que tenha sido descontada de pagamento efetuado a segurados, a terceiros ou arrecadada do público”.
A decisão, proferida pelo colegiado maior que reúne as duas Turmas Especializadas em Direito Penal do STJ, no âmbito do Recurso Especial nº 1.982.304/SP, deu-se sob o rito dos recursos especiais repetitivos, e assentou a aplicação da Súmula Vinculante 24 do Supremo Tribunal Federal ao crime em questão. O enunciado dispõe que “Não se tipifica crime material contra a ordem tributária, previsto no art. 1º, incisos I a IV, da Lei 8.137/1990, antes do lançamento definitivo do tributo”.
Diante da constituição do enunciado sob o rito dos recursos repetitivos, sua observância é obrigatória aos juízes e aos tribunais de todo o Brasil em virtude da força vinculante da tese consolidada.
Com isso, torna-se pacificado, em âmbito nacional, o entendimento no que tange à necessidade de haver o lançamento definitivo do tributo para a tipificação da conduta criminosa, de forma que não basta apenas o não recolhimento do tributo no prazo legal, mas a autuação fiscal para que haja punibilidade penal.
