O tema em discussão envolvia a possibilidade de extensão do entendimento firmado pelo STJ no ERESP 1.517.492/PR, que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL, aos demais benefícios relacionados ao ICMS, tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, imunidade, diferimento, entre outros.
A tese fixada pelo STJ foi a seguinte:
1. Impossível excluir os benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, salvo quando atendidos os requisitos previstos em lei (art. 10, da Lei Complementar n. 160/2017 e art. 30, da Lei n. 12.973/2014), não se lhes aplicando o entendimento firmado no ERESP 1.517.492/PR que excluiu o crédito presumido de ICMS das bases de cálculo do IRPJ e da CSLL.
2. Para a exclusão dos benefícios fiscais relacionados ao ICMS, – tais como redução de base de cálculo, redução de alíquota, isenção, diferimento, entre outros – da base de cálculo do IRPJ e da CSLL não deve ser exigida a demonstração de concessão como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos.
3. Considerando que a Lei Complementar 160/2017 incluiu os §§ 4º e 5º ao art. 30 da Lei 12.973/2014 sem entretanto revogar o disposto no seu § 2º, a dispensa de comprovação prévia, pela empresa, de que a subvenção fiscal foi concedida como medida de estímulo à implantação ou expansão do empreendimento econômico não obsta a Receita Federal de proceder ao lançamento do IRPJ e da CSSL se, em procedimento fiscalizatório, for verificado que os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico.
Diversas dúvidas surgiram a partir da divulgação da tese fixada pelo STJ, de modo que era grande a expectativa dos contribuintes com a disponibilização da íntegra do acórdão.
Os contribuintes questionavam, principalmente, se a regra legal trazida pela Lei Complementar 160/17, que eliminou a diferenciação entre subvenção para custeio e investimento, equiparando todos os incentivos a subvenções para investimento, teria ou não sido validada pelos Ministros do STJ. E questionavam ainda quais seriam os requisitos exigidos pelos Ministros para que os demais benefícios fiscais de ICMS não sejam oferecidos à tributação do IRPJ, isto é, se bastaria o registro dos valores em conta de reserva de lucro/incentivo no Patrimônio Líquido.
As dúvidas surgiram em razão da redação da tese fixada pelo STJ, quando indica no item 2 não ser necessária a demonstração da concessão do benefício como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, mas depois indica no item 3 que, a despeito da dispensa de atendimento da comprovação prévia, o fisco poderia afastar a exclusão caso verifique que “os valores oriundos do benefício fiscal foram utilizados para finalidade estranha à garantia da viabilidade do empreendimento econômico”.
A íntegra do acórdão publicado em 12/06/2023 exterioriza o entendimento do STJ no seguinte sentido:
- Apenas o benefício fiscal do crédito presumido representa um dispêndio de valor pelo Fisco, sendo os demais benefícios mera desoneração, uma vez que a Unidade da Federação recupera os valores que deixaram de ser recolhidos na sistemática não-cumulativa, de modo que a decisão proferida no EREsp 1.517.492, fundamentada na preservação do pacto federativo, não se aplica aos casos envolvendo outros benefícios do imposto;
- Com relação ao crédito presumido de ICMS, é irrelevante a discussão sobre seu enquadramento como ‘subvenção para custeio’, ‘subvenção para investimento’ ou ‘recomposição de custos'”, pois o correspondente valor é excluído da base de cálculo do IRPJ e CSLL em decorrência do pacto federativo, não havendo quaisquer condições a serem cumpridas;
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A Lei Complementar 160/2017 classificou todos os incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais de ICMS como subvenção para investimento, autorizando, portanto, a exclusão de seu valor da base de cálculo do IRPJ e CSLL, nos moldes do art. 30 da Lei 12.973/2014:
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Por ser afastada a caracterização de subvenção para custeio, os benefícios de ICMS podem ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL independentemente da comprovação de terem sido concedidos como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos, caso contrário, a equiparação legal feita pelo art. 30, §4º, da Lei nº 12.973/2014 (incluído pela Lei Complementar nº 160/2017) não faria sentido e seria inócua;
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Com exceção do crédito presumido, os demais benefícios de ICMS somente poderão ser deduzidos da base de cálculo do IRPJ e CSLL se atendidos os requisitos do art. 30 da Lei 12.973/2014, mais especificamente o registro e a manutenção desses valores em conta de reserva no Patrimônio Líquido, com a sua destinação vinculada à viabilidade econômica do empreendimento do contribuinte;
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Trechos dos votos de diversos Ministros, em especial do Ministro Herman Benjamin, exteriorizam que a exigência de que os valores sejam destinados à garantir a viabilidade econômica do empreendimento do contribuinte está atrelada ao registro e a manutenção dos valores em conta de reserva de lucros, o que veda a distribuição dos valores correspondentes aos sócios como lucros e dividendos, direcionando a desoneração fiscal para a capitalização da empresa e atendimento à função social do benefício
- Como exemplo de desvirtuamento na utilização desses valores, o Ministro Herman Benjamin cita a hipótese de aumento do capital social com ulterior restituição ao titular das ações ou cotas empresariais, o que implicaria na instauração de procedimento fiscalizatório tendente a submeter a quantia correspondente ao benefício de ICMS à tributação pelo IRPJ e CSSL.
Considerando as nuances e especificidades do tema, é oportuno que os contribuintes que façam jus a quaisquer benefícios fiscais de ICMS verifiquem a adequação de seus procedimentos, seja com relação à exclusão do correspondente valor da base de cálculo do IRPJ e CSLL, seja no que concerne à observância do art. 30 da Lei 12.973/2014, sendo essa condição não aplicável no caso de crédito presumido.
O time Tributário do Cescon Barrieu mantém-se à disposição para prestar eventuais esclarecimentos acerca da matéria.
