1. A edição da Lei 14.592/2023
A base de cálculo do crédito de PIS e COFINS nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda, insumos, energia e frete corresponde ao valor pago pelo adquirente, conforme art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
Porém, em razão da decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema nº 69, no sentido de que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e COFINS por não configurar receita, foi editada a Medida Provisória nº 1.159/2023, de 12/01/2023, alterando a redação das mencionadas leis para excluir o ICMS também da base de cálculo do crédito das contribuições nas operações de aquisição de mercadoria e frete. Em observância ao princípio constitucional da anterioridade nonagesimal (art. 195, §6º, da CF/88) essa Medida Provisória passou a produzir efeitos em 01/05/2023, implicando o aumento indireto das contribuições desde então.
O conteúdo da Medida Provisória 1.159/2023 foi incorporado ao texto substitutivo da Medida Provisória 1.147/2022, convertida na Lei 14.592, em 30/05/2023, que revoga os dispositivos da Medida Provisória original e convalida os atos nela fundamentados.
A exclusão do ICMS da base de cálculo do crédito de PIS e COFINS prevista originalmente na Medida Provisória 1.159/2023 é contrária ao regime não cumulativo previsto no art. 195, § 12, da Constituição Federal e nas Leis 10.637/2002 e 10.833/2003. Diferentemente do que defende a Administração, a base de cálculo do débito é a receita, não integrada pelas contribuições, enquanto a base de cálculo do crédito corresponde ao valor (preço) pago pelo adquirente, o que, conforme a Lei Complementar 87/1996 e a própria Procuradoria da Fazenda Nacional, compreende o valor do ICMS incidente sobre a operação.
Além disso, sob o aspecto formal, o processo legislativo que resultou na Lei 14.592/2023 não corresponde à conversão da Medida Provisória 1.159/2023, nos moldes definidos pelo art. 62 da Constituição Federal, sendo possível questionar a sua validade ou, ao menos, a necessidade de observância de novo prazo de 90 dias, em observância ao princípio da anterioridade.
2. A IN RFB 2.121/2022 e a exclusão do IPI
Além do ICMS, foi retirada da base de cálculo do crédito do PIS e COFINS a parcela do IPI não recuperável destacado em nota fiscal de aquisição de mercadoria, nos termos da Instrução Normativa RFB nº 2.121/2022, publicada em 20/12/2023 (art. 170, II). Tal medida contradiz a revogada Instrução Normativa RFB nº 1.919/2019, que permitia expressamente o aproveitamento de créditos das contribuições sobre a parcela do IPI não recuperável, violando o princípio constitucional da não cumulatividade e as Leis 10.637/2002 e 10.833/2003.
O IPI, quando não recuperável, compõe o valor de aquisição do bem, devendo ser considerado na base de cálculo do crédito de PIS e COFINS, sendo irrelevante o montante das contribuições recolhido pelo fornecedor. Isso porque, diferentemente do IPI e do ICMS, cujo regime não cumulativo baseia-se no método de imposto contra imposto, onde o crédito corresponde exatamente ao valor destacado no documento fiscal emitido pelo fornecedor, a não cumulatividade do PIS e COFINS baseia-se no sistema de base contra base, de forma que o crédito apropriado pelo adquirente é por ele calculado, independentemente do montante recolhido pelo fornecedor.
O time Tributário do Cescon Barrieu mantém-se à disposição para prestar esclarecimentos acerca da matéria e adotar as medidas julgadas cabíveis.
