Primeira Seção do STJ julga relevantes temas em matéria de PIS/COFINS

Tema 1231: Impossibilidade de creditamento do PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST pagos na aquisição de bens pelo substituído

O Superior Tribunal de Justiça (“STJ”), na sistemática dos recursos repetitivos, vedou a apropriação de créditos do PIS e COFINS sobre os valores de ICMS-ST incidentes na aquisição de bens para revenda.

De forma unânime, foi fixada a seguinte tese: “Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição, previsto no artigo 13 do Decreto-Lei nº 1.598/77, e os valores pagos pelo contribuinte substituto e a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e Cofins devidas pelo contribuinte substituído.”

Os fundamentos da decisão foram os seguintes:

(i) O PIS e a COFINS não incidem sobre o ICMS-ST, quando da saída da mercadoria do vendedor substituto, de modo que o substituído não tem direito ao crédito das contribuições na entrada da mercadoria em seu estabelecimento;

(ii) O ICMS-ST não integra o custo de aquisição das mercadorias, por ser mera antecipação do tributo que incidirá na venda do produto;

(iii) O STJ tem entendimento pacificado de que, na sistemática não-cumulativa do PIS e COFINS, não necessariamente todo o custo de aquisição gera direito ao crédito das contribuições;

(iv) O crédito das contribuições pelo substituído configuraria benefício duplo: exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS (Tema 1125) e creditamento das contribuições sobre os mesmos valores do ICMS-ST pago ao substituto;

(v) Por ser tributo “monofásico”, não seria aplicável ao ICMS-ST a discussão sobre tributo recuperável e não recuperável.

Sem prejuízo de uma análise mais aprofundada quando da publicação do acórdão, os fundamentos apresentados são discutíveis sobretudo porque (i) há incidência de PIS/COFINS na operação anterior, ainda que não sobre a parcela do ICMS-ST; (ii) a não-cumulatividade do PIS e COFINS não está adstrita à exata dimensão da incidência das contribuições na etapa anterior, como é o caso do ICMS, conforme já reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal (“STF”), e (iii) o ICMS-ST, em regra, não é recuperável.

Como se trata de julgamento em sede de recurso repetitivo, o entendimento estabelecido pelo STJ deve ser aplicado aos processos que discutem idêntica questão.

Tema 1125: Modulação da decisão envolvendo a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e COFINS, devidos pelo contribuinte substituído.

Ao julgar o Tema 1125 no ano passado, o STJ decidiu, de maneira unânime, que “o ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva”.

O Tribunal reconheceu que os contribuintes do ICMS, seja no regime normal ou no regime de substituição tributária, ocupam a mesma posição jurídica e o que os difere é apenas o mecanismo de arrecadação do imposto. Assim, concluiu que deveria ser aplicado ao ICMS-ST o mesmo entendimento do Tema 69 do STF, no sentido de que os valores devidos a título de ICMS não configuram receita do contribuinte e, portanto, não devem ser tributados pelo PIS e COFINS.

Em razão da identidade entre os temas, reconhecida pelo próprio tribunal, no julgamento dos embargos de declaração ocorrido em 20/06, o STJ antecipou o marco temporal de início da produção de efeitos da decisão, antes fixado na data de 14/12/23 (publicação da ata de julgamento), para 15/03/17, em linha com a modulação de efeitos proposta pelo Supremo, quando do julgamento do Tema 69.

Foram ressalvadas, apenas, as ações judiciais e procedimentos administrativos protocolados até tal data.

Esse novo marco de modulação deve ser avaliado criteriosamente pelos contribuintes, sobretudo varejistas, em vista da potencial possibilidade de recuperação de valores recolhidos no passado.

O time Tributário do Cescon Barrieu está à disposição para discutir o tema e auxiliar no endereçamento do assunto.